作者简介

擅长领域：税务筹划及落地实施

段从军先生是北京志霖律师事务所税务专业委员会主任，北京大学和北京国家会计学院硕士研究生校外兼职导师，高级会计师。

段先生拥有25年的税务工作经历，曾先后任职税务机关、某央企总部、某外企业中国区总部、全球四大会计师事务所之德勤。

段先生对国内各个税种都有丰富的实务操作经验。段先生在高净值人士税务服务、资金进出境安排、公司上市、红筹和VIE分拆回归、企业并购重组、交易架构税务优化、股权激励、海外信托、税收协定待遇享受、财务和税务健康检查、尽职调查、CRS、集团税务管理、混合所有制改革、业务模式优化、PPP税务服务、企业日常运营管理、财务税务合规咨询、税务检查及争议解决、日常税务顾问、各种专项税务筹划等方面具有丰富应对经验。

证券会近期发布了修订后的《上市公司重大资产重组管理办法》和《非上市公众公司重大资产重组管理办法》，对上市公司和非上市公众公司（非上市公众公司即新三板企业。考虑到特殊性税务处理不因是否为上市或新三板公司有不同，以下仅描述上市公司）重大资产重组进行了规范。在上市公司重大资产重组中，特殊性税务处理经常被运用于其中的股权重组中。而在股权重组方案设计及落地时，方案中特殊性税务处理的正确性及落地性的安排，会直接关系到转让双方现时或将来的税负，并对交易价格谈判、转让方现金流支付等具有重要影响，同时还可能给交易双方带来潜在的税务风险。为此，需要重组各方在上市公司重大资产重组中对特殊性税务处理的适用进行相应的考量。

《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号，以下称“财税〔2009〕59号”）及其他文件规定，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，如果该收购满足①具有合理的商业目的；②重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；③重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权，则转让方有可能适用特殊性税务处理。

如果符合特殊性税务处理条件，则股权转让方可以不确认转让所得，因此股权收购的“特殊性税务处理”实则可理解为一种“税收优惠”，即在股权重组中，如符合特殊性税务处理条件的，股权重组转让方本次转让股权可以不缴纳企业所得税。

根据《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，通过重大资产重组而取得上市公司股权的股东，其所持有的股票，根据不同的情况分别会有12个月、24个月或36个月的禁售期。也即是说，在股权重组过程中，如果转让方获得的是处于禁售期的股票，而本次转让适用的不是特殊性税务处理（即适用一般性税务处理），则会给股权转让方带来极大的现金流负担。正因为特殊性税务处理带来的“税收优惠”，其在上市公司重大资产重组过程被频繁使用，不但可以很好地解决转让过程中转让方适用一般性税务处理所需支付税款的现金流问题，降低交易税负和交易对价，还能满足转让方对上市公司看好而获得上市公司股票的需求。下图列示了一种最常见的适用特殊性税务处理的股权重组模式：

图1：上市公司重大资产重组股权变化图

在上市公司重大资产重组采取特殊性税务处理落地过程中，存在诸多需要股权重组当事方特别考量的事项。以下就常见的几类事项提示如下：

（一）对重大资产重组中个人股权转让适用特殊性税务处理的考量

在上市公司重大资产重组过程中，一些上市公司对股权重组的特殊性税务处理存在错误理解，误将股权重组过程中涉及的个人股权转让适用了特殊性税务处理，并享受了相应的“税收优惠”。该种处理方式实际是不正确的。

财税〔2009〕59号文标题为“...企业所得税处理...”，文件开始处的表述为“根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（国务院令第512号）第七十五条规定，现就企业重组所涉及的企业所得税具体处理问题通知如下”，从这一表述及该文件的标题均可以看出，该文件规范的是企业所得税问题，而不是个人所得税处理。

《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告国家税务总局公告》（2015年第48号）进一步规定,“...上述重组交易中，股权收购中转让方、合并中被合并企业股东和分立中被分立企业股东，可以是自然人。当事各方中的自然人应按个人所得税的相关规定进行税务处理”。

从以上文件可以看出，特殊性税务处理仅适用于转让方为公司的情形，并不适用于转让为个人、合伙企业或个人独资企业（均缴纳个人所得税）的情形。因此，在重大资产重组中，对涉及个人股东转让股权的，适用特殊性税务处理可能给个人股东和收购方均带来风险（实际上个人股东可以享受的为分期纳税政策，但这一政策也在实操中可能带来操作上的风险，笔者将在其他文章中分析）。

（二）谨防特殊性税务处理的不一致性

《国家税务总局关于发布<企业重组业务企业所得税管理办法>的公告》（国家税务总局公告2010年第4号）第四条规定，同一重组业务的当事各方应采取一致税务处理原则，即统一按一般性或特殊性税务处理。

理论上，在股权收购中，转让方更愿意采取特殊性税务处理并在转让对价上给予适度让步（但不排除购买方基于各种因素的综合考量，更愿意采取一般性税务处理的可能性）以获得上市公司的股票；而购买方因对价让步等原因，也亦可能同意对股权收购采取特殊性税务处理。如股权转让双方决定采取特殊性税务处理的，则在后续落地阶段双方应协商一致的税务处理办法。如果购买方在落地阶段不配合进行特殊性税务处理，导致转让方不得不适用一般性税务处理，则其不但无法享受特殊性税务处理的“税收优惠”，而且还将面临因其所持股票处于禁售期而无足够的现金支付一般性税务处理下的相关税款；更重要的是，由于无约束条件，之前的转让方因适用特殊性税务处理对购买方的对价让步也将构成实际损失。此外，在某些情况下，如转让方不配合进行特殊性税务处理，则在某些特殊情况下将给购买方带来未代扣税款的潜在风险。为此，股权重组各方应详细分析股权收购方案适用特殊重组的可能性，在确认特殊性税务处理的可行性基础上，基于特殊性税务处理落地的考量，将该税务处理方式在收购协议中予以确定，避免后期股权转让双方因各种原因出现不配合，导致给重组各方带来不必要的风险。

（三）谨防大股东利用控制地位改变被收购企业经营实质而导致转让方纳税

在上市公司完成重大资产重组后，大股东往往会利用控制地位对收购企业进行整合，这种整合有可能给适用了特殊性税务处理的转让方带来税收负担。财税〔2009〕59号规定特殊性税务处理需要满足“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”这一条件。如果在收购时转让双方都同意采取特殊性税务处理，并基于此协商了收购价格。然而，在收购后，大股东利用自己的控制地位在重组后不到12个月对收购企业进行整合，这种整合可能改变被收购企业的实质性经营活动，导致股权重组中的转让方需要从特殊性税务处理转为一般性税务处理，从而导致原可享受“税收优惠”的股权转让方需要缴纳企业所得税，并会使原转让方因股票处于禁售期而出现缺少足够资金支付税款的难题。为此，建议转让方在方案设计阶段，就要将重组完成后12个月内不改变被收购企业的实质性经营活动在收购协议中予以固化，避免招致潜在的税收损失。

上市公司重大资产重组的特殊性税务处理从表象看只是几个政策文件的罗列，而在真正实操层面，蕴含了影响转让方“税收优惠”最终能否享受的诸多细节，也包含了对转让方和购买方都面临的诸如股权计税基础确认和支付部分现金对价的税务处理等高难度问题。

鉴于实操的复杂性，笔者很难将特殊性税务处理需要注意的全部事项一一罗列并具体分析。因此，在实务操作中，建议股权重组各方、以及重组方案设计方务必进行前瞻性和全局性的税务考量，避免出现重组方案设计看似很完美，落地阶段税务处理有困难的尴尬局面。在重组方案设计过程中，只有在全面了解股权重组具体情况的基础上，详细分析税收文件，并反复进行落地式的推敲，才能确保重组各方从特殊性税务处理的“税收优惠”中真正受益。在这一方案设计中，不仅购买方（或其聘任的专业机构）需要进行详细的设计并和转让方讨论，转让方（或其聘任的专业机构）亦需要主动参与重组方案设计、审核购买方的设计方案（如方案为购买方提出的情况下）和相关收购协议文本，及时提出自己的意见，并随时和购买方进行沟通，才能最终促成购买方和转让方达成平衡各方利益的方案。